三堂会审| 以临时项目指挥部名义行贿如何认定

　　制图：张寒

　　图为大理州纪委监委第七审查调查室与案件审理室工作人员围绕张晶案有关问题开展研讨。杨源 摄

　　特邀嘉宾

　　万健云南省大理州纪委监委第七审查调查室主任

　　张翼云南省大理州纪委监委案件审理室副主任

　　杨铭勇云南省大理州人民检察院第三检察部副主任

　　王建华云南省大理州中级人民法院刑事审判二庭庭长

　　编者按

　　这是一起国有企业管理人员以临时项目指挥部名义多次向公职人员行贿，同时又向被管理的施工单位收取“管理费”的典型案例。本案中，张晶的问题线索是怎么发现的?针对案件中暴露出的问题，如何加强对国企领域的专项监督?本案中，张晶使用临时项目指挥部“小金库”资金向多名公职人员行贿，构成行贿还是单位行贿?其以项目指挥部名义向被管理的施工单位收取“管理费”“投标费”，并形成指挥部账外资金的行为如何认定?我们特邀相关单位工作人员予以解析。

　　基本案情：

　　张晶，男，曾任云南省建设投资控股集团有限公司(下称“省建投集团”)总承包二部中层正职干部，省建投集团总承包二部大理市洱海环湖截污(二期)工程PPP项目(下称“环湖截污项目”)指挥部指挥长，大理市环洱海流域湖滨缓冲带生态修复与湿地建设工程PPP项目(下称“生态廊道项目”)指挥部指挥长，云南省水利水电投资有限公司大理片区负责人，大理州水利资产运营有限公司董事长、总经理等职。

　　违反国家法律法规。2017年至2021年，省建投集团总承包二部在实施环湖截污项目和生态廊道项目过程中，分别成立临时项目指挥部负责项目的实施，均由张晶担任指挥部指挥长。其间，在张晶安排下，两个临时项目指挥部以收取“管理费”“投标费”名义向被管理的施工单位违规收取共计320.21万元人民币(币种下同)，私存私放，形成指挥部“小金库”。

　　受贿。2017年至2021年，张晶在担任省建投集团总承包二部环湖截污项目指挥部指挥长、生态廊道项目指挥部指挥长，大理州水利资产运营有限公司董事长、总经理期间，利用职务便利，在工程项目管理、项目推荐、项目分包等方面为相关单位、个人谋取利益，非法索取和收受他人现金共计119万元。

　　行贿。2017年至2021年，张晶在担任省建投集团总承包二部环湖截污项目指挥部指挥长、生态廊道项目指挥部指挥长期间，为谋取不正当利益，个人决定使用环湖截污项目指挥部和生态廊道项目指挥部“小金库”资金，先后多次向公职人员行贿，行贿数额共计207万余元。

　　查处过程：

　　【立案调查】2021年12月20日，云南省监委将张晶涉嫌违法犯罪问题指定大理州监委管辖。2021年12月24日，大理州监委对张晶涉嫌违法犯罪问题立案调查;12月27日，经云南省监委批准，对其采取留置措施。2022年3月15日，对张晶延长留置期限3个月。

　　【政务处分】2022年6月20日，云南省建设投资控股集团有限公司给予张晶开除公职处分。

　　【移送起诉】2022年6月21日，大理州监委将张晶涉嫌受贿罪、行贿罪一案移送大理州人民检察院依法审查起诉。

　　【提起公诉】2022年8月1日，大理州人民检察院以张晶涉嫌受贿罪、行贿罪，向大理州中级人民法院提起公诉。

　　【一审判决】2022年9月25日，大理州中级人民法院以张晶犯受贿罪判处其有期徒刑三年零六个月，并处罚金30万元;犯行贿罪判处有期徒刑五年，并处罚金10万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑六年零六个月，并处罚金40万元。目前判决已生效。

　　张晶的问题线索是怎么发现的?针对案件暴露出的问题，如何加强对国企领域的专项监督?

　　万健：2021年11月，云南省纪委监委对大理州洱源县委原书记李金灿涉嫌严重违纪违法问题立案审查调查，在查办该案过程中，发现云南省水利水电投资有限公司大理片区负责人、大理州水利资产运营有限公司董事长兼总经理张晶涉嫌违法犯罪的问题线索。张晶政治面貌系群众，但其作为大理州水利资产运营有限公司董事长、总经理，在国有企业中从事公务，系国有企业管理人员，根据《中华人民共和国监察法》第十五条第(三)项之规定，属于监察对象。2021年12月20日，云南省监委将其涉嫌违法犯罪问题指定大理州监委管辖。

　　经初核发现，张晶向多名公职人员行贿，涉嫌行贿罪。在对张晶采取留置措施之前，相关部门曾对张晶就某些问题进行过谈话。在谈话中，张晶避重就轻、含糊其词，并在接受谈话后立即转移相关财物，联系多人进行串供，唆使他人对抗调查。调查组一方面加强与银行、公安等部门的协作配合，注重对行贿等线索的分析研判，多方走访调查，固定证据链;另一方面，加强政策感召、攻心劝导，瓦解张晶的侥幸心理。比如，向张晶说明其涉嫌违法犯罪行为的严重后果，认真解释政策、分析利弊，动之以情、晓之以理地开展思想政治工作。最终张晶认识到了自己的错误，在如实供述自己行贿罪行的同时，还供述了州监委尚未掌握的受贿罪行。

　　张翼：张晶案发后，在大理州纪委监委的指导下，大理州水利资产运营有限公司的上级公司、大理州国有资本投资运营(集团)有限公司纪委围绕案件暴露出的落实管党治党责任不力、管理制度缺失、监督空转等问题，多措并举督促集团各级党组织开展以案释纪，健全制度、堵塞漏洞，认真梳理公司内部违纪违法典型案例，进行深度剖析，召开以案促改大会，筑牢全体干部职工拒腐防变思想防线。

　　张晶案暴露出工程建设领域存在的管理不规范、官商利益勾结等问题，大理州纪委监委通过建立“室组企”联动监督执纪工作机制，紧盯廉洁风险易发多发领域开展专项监督检查，联合巡察、审计、法务等部门，围绕“资金使用线、资产处置线、权力运行线”，选取工程项目管理、奖补资金使用等“小切口”开展专项监督检查。一是紧盯国有企业资产重组、工程建设、物资采购、招投标等重点领域和关键环节，采取个别谈话、查阅资料、实地检查、延伸检查等方式，严肃查处靠企吃企、官商勾结、利益输送等问题。二是向大理州国资委制发纪检监察建议书，督促其切实发挥重大风险监测预警和防控机制作用，指导各企业不断完善廉洁风险防控体系，构建事前制度规范、事中跟踪控制、事后监督检查全链条，坚决防止有章不循、有禁不止。三是整合监督力量，定期联合相关人员对企业招采、合同、投融资、财务等合规性执行和审查情况开展全覆盖监督检查，并将监督力量下沉到每一个公司、每一个项目，全面深入查找问题，通过监督检查压实企业的主体责任，把廉洁风险消除在萌芽阶段。

　　张晶以临时项目指挥部名义向被管理的施工单位收取“管理费”“投标费”，并形成指挥部账外资金的行为如何认定?

　　张翼：经分析研讨，我们认为，张晶以临时项目指挥部名义收取“管理费”“投标费”的行为，其主要表现为“违规收费”，客观上缺少“具体请托事项”和“为他人谋取利益”的要件，主观上张晶不具有非法占有财物的意思，违规收取的资金均用于指挥部日常支出、接待往来以及向公职人员行贿等，故排除涉嫌受贿犯罪。

　　此外，本案中临时项目指挥部收取的“管理费”“投标费”全部是现金，存于指挥部保险箱，客观上形成账外账。根据《中华人民共和国会计法》第十六条规定，各单位发生的各项经济业务事项应当在依法设置的会计账簿上统一登记、核算。中共中央办公厅、国务院办公厅《关于深入开展“小金库”治理工作的意见》，《国有及国有控股企业“小金库”专项治理实施办法》等文件规定，“小金库”是指违反法律法规及其他有关规定，应列入而未列入符合规定的单位账簿的各项资金(含有价证券)及其形成的资产。财政部、审计署、中国人民银行《关于清理检查“小金库”的意见》规定，凡违反国家财经法规及其他有关规定，侵占、截留国家和单位收入，未列入本单位财务会计部门账内或未纳入预算管理，私存私放的各项资金均属“小金库”。综上，张晶以项目指挥部名义向被管理的施工单位违规收取“管理费”“投标费”等资金，省建投集团总承包二部不知情，其私存私放，形成“小金库”，违反了《中华人民共和国会计法》等规定，应认定为违反国家法律法规。

　　临时性的项目指挥部能否成为单位犯罪主体?张晶以临时指挥部名义多次向公职人员行贿构成行贿还是单位行贿?

　　杨铭勇：从犯罪主体上看，《中华人民共和国刑法》第三十条规定，公司、企业、事业单位、机关、团体为单位犯罪主体;最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》将“公司、企业、事业单位”解释为“既包括国有、集体所有的公司、企业、事业单位，也包括依法设立的合资经营、合作经营企业和具有法人资格的独资、私营等公司、企业、事业单位”。《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》明确，以单位的分支机构或者内设机构、部门的名义实施犯罪，违法所得亦归分支机构或者内设机构、部门所有的，应当认定为单位犯罪。实践中，判断是否符合单位犯罪的主体要件，关键应考察该公司、企业、事业单位、机关、团体是否依法设立，是否具有独立的经费或财产、能够独立承担刑事责任等以判断其是否具备独立人格，或者是否系上述具有独立人格的单位依法成立的分支机构、内设机构、内设部门。

　　本案中，环湖截污项目指挥部和生态廊道项目指挥部是省建投集团总承包二部在项目实施过程中临时成立的项目指挥部，其工作职责系对项目建设进行管理和监督，属负责协调指挥的临时机构或项目监管的临时组织形式。两个临时项目指挥部未在工商行政管理部门注册登记，无独立财产或者经费，不能进行独立核算，不能以独立的资产对外承担责任，明显不具备独立人格。同时，两个临时成立的项目指挥部缺乏成立的文件和相关依据，在案证据不能证明其系省建投集团及下属总承包二部依法成立的分支机构或者内设机构、部门，甚至项目实施完毕后即自动撤销。综合各方考量，我们认为这两个临时项目指挥部不能成为单位犯罪主体。

　　王建华：本院同意检察院关于环湖截污项目指挥部和生态廊道项目指挥部不具有单位犯罪主体资格的相关意见。此外，根据《中华人民共和国刑法》相关规定，判断是否构成单位行贿罪的关键还在于是否为单位谋取了利益，如果因行贿取得的违法所得归个人所有的，应以行贿罪论处。

　　本案中，根据张晶供述，其通过行贿搭便车、走捷径，客观上为单位在项目承建、项目推进、银行放款等事项上谋取了便利，但更重要的是想凸显个人能力，为自己谋求“政绩”。同时，此处的单位指的是省建投集团总承包二部，因为临时项目指挥部对外无权承揽工程项目，不能接受银行放款，其通过行贿获得的项目承建、银行放款等不正当利益归属于省建投集团总承包二部。有观点提出，可以将省建投集团总承包二部认定为单位犯罪的主体，张晶的行为构成单位行贿。但张晶仅系省建投集团总承包二部的中层正职干部，其个人决定以临时项目指挥部“小金库”资金向公职人员行贿，不能代表省建投集团总承包二部的意志，且其实施行贿行为也未得到省建投集团总承包二部决策机构或主管人员、实际控制人的授权、默许或追认，缺乏单位意志形成的基础，无法体现单位意志，不能认定为单位犯罪。

　　另查明，张晶多数行贿行为是为了搞好关系而进行的“感情投资”，其通过对公职人员进行“围猎”，以便更好地谋取个人利益，如谋求个人职务晋升等。

　　综上，在案证据不能认定两个临时成立的项目指挥部系单位犯罪主体，张晶的行贿目的亦不是单纯为了单位利益，根据主客观相一致的原则，应以行贿罪追究张晶个人刑事责任。

　　检察机关对张晶提出确定刑量刑建议时，主要考虑了哪些因素?

　　杨铭勇：本案中，张晶受贿数额巨大，根据《中华人民共和国刑法》第三百八十六条、第三百八十三条第一款第(二)项之规定，应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产;行贿情节严重，根据《中华人民共和国刑法》第三百九十条第一款之规定，应处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

　　检察机关在提出量刑建议时，主要从两个方面予以考量：一是张晶具有的法定、酌定从重、从轻、减轻、从宽等量刑情节;二是根据罪责刑相适应的原则，结合案件事实、性质、情节等情况，进一步综合考量量刑建议。

　　在具体量刑考量中，检察机关充分考虑了张晶具有受贿数额巨大、收受多人贿赂，行贿情节严重、向多名公职人员行贿等酌定从重处罚情节;具有自愿认罪认罚的法定从宽处理情节;受贿罪具有自首、积极退赃等法定、酌定从轻、减轻处罚情节;行贿罪具有坦白的法定从轻处罚情节。同时，充分考虑了张晶行贿犯罪也有为单位谋取利益的犯罪情节，以及其在监察调查期间具有较好的认罪态度和悔罪表现等因素。最终，检察机关根据本案犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，结合张晶的认罪态度、悔罪表现、退缴赃款等案件情况，在个罪刑期、罚金数额及数罪并罚总和刑期上均予以了充分考量，作了较大幅度的从轻处罚，并依法提出确定刑量刑建议，最终被人民法院予以采纳。